" Due Diligence Ambientale "

La “Due Diligence”, termine composto proveniente dall’esperienza anglo-americana che può essere tradotto con l’espressione “dovuta diligenza”, è un processo investigativo e conoscitivo volto a valutare l’adeguatezza normativa di determinate attività di un’impresa, diretto cioè a stabilire i possibili rischi cui è sottoposta una determinata società o un ramo della stessa.
Gli obiettivi della Due Diligence possono essere molteplici: vagliare possibili operazioni di acquisizione di partecipazioni, totalitarie, di maggioranza ovvero integranti una minoranza qualificata, oppure valutare la fattibilità di operazioni straordinarie (ad esempio fusioni o scissioni), o considerare l’opportunità di aderire ad una quotazione in borsa o ancora ad un aumento di capitale.
La profonda diversità delle operazioni nel cui contesto una Due Diligence viene attivata condiziona le sue specifiche finalità e modalità di svolgimento, che peraltro possono essere influenzate anche da circostanze di fatto contingenti, quali il permanere o meno del cedente nell’impresa oggetto dell’operazione di acquisizione.

2. A chi può interessare?

I soggetti che possono richiederla sono:
- proprietari d’impresa o soci di maggioranza;
- eventuali acquirenti – investitori;
- istituti di credito a cui siano stati richiesti finanziamenti;
- società di revisione contabile;
- società che devono intrattenere rapporti con un’azienda verificata;
- organi societari a cui compete ex lege un controllo e/o una verifica degli adempimenti imposti dalla legge o dallo statuto societario.

3. Tipologie di Due Diligence

Esistono diversi tipi di Due Diligence:
Due Diligence di mercato: questa operazione viene richiesta da parte degli investitori che non conoscono in maniera approfondita il relativo mercato specifico nel quale sono intenzionati a investire, consentendo loro di comprendere il mercato e il suo posizionamento in tale sfera. Ciò permette di poter valutare i risultati di tale indagine con il business plan dell’azienda nella quale si intende investire.
Due Diligence finanziaria: questa operazione rappresenta una vera e propria analisi di tutti i dati economici, finanziari, storici, finalizzata a una vera e propria valutazione complessiva dei piani d’impresa.
Due Diligence legale: questa operazione effettua una valutazione sotto il mero profilo legale delle problematiche a cui l’azienda potrebbe andare incontro. Questa analisi inizia con la valutazione delle possibili cause pendenti in giudizio, della conformità legale a 360° dei siti aziendali, ai contratti stipulati con i fornitori e con società terze per possibili future vertenze fino alla situazione dei contratti di lavoro dei propri dipendenti e dei dirigenti.
Due Diligence fiscale: questa operazione è finalizzata a prendere in considerazione e valutazione tutti gli aspetti fiscali dell’azienda stessa, con particolare riferimento ai possibili contenziosi pendenti in materia fiscale, alla strutturazione fiscale dell’operazione di acquisizione e alle possibili strategie di disinvestimento o ai possibili benefici fiscali.
Due Diligence ambientale: questa operazione si concretizza con un’attenta analisi dell’applicabilità delle normative in materia ambientale, con riferimento sia alla situazione attuale dell’azienda sia ai rischi per il futuro. In particolare, viene effettuato un confronto tra le modalità di svolgimento delle attività aziendali con il pieno rispetto della legislazione ambientale vigente e i regolamenti ambientali. Oggetto dell’analisi è l’organizzazione interna aziendale predisposta per gestire ed evitare problematiche ambientali, evidenziando i possibili impatti degli aspetti ambientali sull’attività dell’azienda e valutando, nello specifico, i casi e la gestione di problematiche ambientali già accadute.
Al di là della distinzione qualitativa di cui sopra, la due diligence può essere distinta anche in base ad un criterio quantitativo in:
Full Due Diligence: l’operazione è svolta a 360° alla ricerca di non conformità normativa delle attività d’impresa;
Limited Due Diligence: la verifica procede per singoli obiettivi di valutazione su determinati rami d’azienda o unità operative.

4. Da chi viene svolta

L’attività di due diligence viene svolta da professionisti competenti nelle diverse materie (come avvocati, commercialisti, consulenti tecnici), i quali non debbono necessariamente avvalersi della fondamentale collaborazione di membri interni della società-committente.

5. Funzioni e poteri dell’Organismo di Vigilanza

I requisiti che debbono sussistere in capo all’OdV sono così individuati dalla giurisprudenza:
- indipendenza e autonomia: sono fondamentali affinché l’OdV non sia direttamente coinvolto nelle attività gestionali che costituiscono l’oggetto della sua attività di controllo. E’ pertanto indispensabile che all’OdV non vengano attribuiti compiti operativi che, rendendolo partecipe di decisioni ed attività operative, ne minerebbero l’obiettività di giudizio nel momento delle verifiche sui comportamenti e sul modello. Tali requisiti si possono pertanto ottenere garantendo all’OdV una posizione gerarchica la più elevata possibile, e prevedendo una attività di reporting al vertice aziendale, ovvero al Consiglio di Amministrazione;
- professionalità: l’OdV deve essere qualificato professionalmente per poter svolgere efficacemente l’attività assegnata; in particolare ci si riferisce alla competenza in relazione alle attività ispettive, ma anche alla competenza consulenziale e a quella di tipo giuridico-penalistico. In secondo luogo è opportuno che i membri possiedano oltre alle competenze professionali richieste, requisiti soggettivi tali da garantire ulteriormente indipendenza e autonomia come per esempio l’onorabilità, l’assenza di conflitti di interesse e di relazioni di parentela con gli organi sociali e con il vertice;
- continuità di azione: è indispensabile che l’OdV, in aziende di grandi dimensioni, sia creato come una struttura dedicata esclusivamente e a tempo pieno all’attività di vigilanza sul modello. Per questo motivo deve essere una struttura interna, sì da garantire la continuità dell’attività di vigilanza, curare l’attuazione del Modello e assicurarne il costante aggiornamento e non svolgere mansioni operative che possano condizionare la visione d’insieme delle attività aziendali che ad esso si richiede.
All’OdV è affidato il compito di vigilare:
· sull’osservanza del Modello da parte di dipendenti, degli Organi Sociali e dei Consulenti;
· sull’efficacia e adeguatezza del Modello in relazione alla struttura aziendale ed alla effettiva capacità di prevenire la commissione dei reati;
· sull’opportunità di aggiornamento del Modello, laddove si riscontrino esigenze di adeguamento dello stesso in relazione a mutate condizioni aziendali e/o normative.
L’OdV deve inoltre operare:
· ex ante (adoperandosi ad esempio per la formazione ed informazione del personale);
· continuativamente (attraverso l’attività di monitoraggio, vigilanza, revisione ed aggiornamento);
· ex post (analizzando cause, circostanze che abbiano portato alla violazione delle prescrizioni del Modello o alla commissione del reato).
Per un efficace svolgimento delle predette funzioni, all’OdV sono affidati i seguenti compiti e poteri:
· verificare periodicamente la mappa delle aree a rischio al fine di garantire l’adeguamento ai mutamenti dell’attività e/o della struttura aziendale;
· raccogliere, elaborare e conservare le informazioni rilevanti in ordine al Modello;
· verificare periodicamente l’effettiva applicazione delle procedure aziendali di controllo nelle aree di attività a rischio e sulla loro efficacia;
· effettuare periodicamente verifiche su operazioni o atti specifici posti in essere nell’ambito dei processi sensibili;
· condurre indagini interne e svolgere attività ispettiva per accertare presunte violazioni delle prescrizioni del Modello;
· monitorare l’adeguatezza del sistema disciplinare previsto per i casi di violazione delle regole definite dal modello;
· coordinarsi con le altre funzioni aziendali anche attraverso periodiche riunioni per il migliore monitoraggio delle attività.

6. Rapporti fra Due Diligence, O.D.V. e Internal Auditing e obbligo di controllo ex art 30, comma 4°, D. Lgs n. 81/2008.

Operata questa premessa, pare opportuno evidenziare le differenze che intercorrono fra l’attività investigativa di Due Diligence e l’ attività di Internal Auditing.
Anzitutto, bisogna sottolineare che la Due Diligence è un’attività svolta da soggetti terzi, mentre l’attività di Internal Auditing è svolta da soggetti interni all’azienda.
Più precisamente, la Due Diligence è svolta da soggetti che, oltre ad avere una competenza tecnica specifica, devono possedere nel proprio percorso professionale il senso dell’investigazione, libero, autonomo e privo di condizionamenti.
Coloro che svolgono attività di Internal Auditing, invece, essendo parte integrante dell’azienda oggetto di verifica, sono soliti seguirne le direttive aziendali e proprio perché dipendenti seguono le politiche e le direttive della società.
Altra differenza fondamentale è, oltre alla capacità degli “investigatori” della Due Diligence di coordinare le proprie indagini con l’Internal Auditing, anche la capacità di svolgere un’ attività investigativa simile a quella svolta dalla polizia giudiziaria e dunque mirata alla raccolta di informazioni e alla valutazione degli elementi che possano avere la valenza di prova in sede di processo.
Il “team” dei professionisti della Due Diligence potrebbe inoltre trovarsi a dover far emergere circostanze e fatti che possono configurare fattispecie astratte di reati.
E’ di palmare evidenza pertanto che qualora la Due Diligence sia svolta da professionisti iscritti ad albi, tutelati dal segreto professionale, le informazioni acquisite tutelano anche la società terza, nono solo nei confronti di terzi ma anche nei confronti dell’autorità.
Tanto premesso pare opportuno soffermarci ad analizzare attentamente il dettato normativo e la terminologia adottata dal nostro legislatore.
L’art. 6, comma 1°, lett. b del D.Lgs 231/2001 a proposito dell’attività svolta dall’OdV parla di “..compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento..” e aggiunge alla lettera d) che l’efficacia esimente del Modello sussiste qualora “..non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b)”. Nell’art. 30 del D. Lgs 81/2008 si fa esplicito riferimento a “..un idoneo sistema di controllo sull’attuazione del medesimo modello..”
Pare dunque che il nostro legislatore abbia voluto operare una chiara distinzione fra i concetti di “vigilanza” e di “controllo” e sulle corrispondenti funzioni.
I due termini non sono infatti intersostituibili, perché mentre la vigilanza è la “causa”, il controllo è per così dire l’ “effetto” della medesima. La vigilanza è dunque un’attività assidua, a scopo di controllo, correzione ed adeguamento costante “giorno per giorno”, una attività che viene esercitata per così dire “dall’alto” come una attenta e “invisibile sorveglianza”, mentre il controllo è solo il risultato dell’opera di continua vigilanza espletata in precedenza. Il controllo attiene alla dimensione operativa dell’intervento, intendendosi per tale attività un esame attento per accertare l’esattezza, le regolarità e il buon funzionamento.
Da una corretta e costante vigilanza nasce la necessità del controllo.

7. Chi può esercitare la “vigilanza” e chi il “controllo”?.

E’ lo stesso legislatore ad indicare il soggetto deputato a svolgere l’attività di vigilanza. L’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 indica tale soggetto nell’OdV, secondo la teoria generale dell’organo di derivazione tedesca.
Ci si chiede poi chi possa esercitare in modo idoneo il “controllo”, e in particolare se lo possa esercitare l’Internal Auditing o se sia necessario delegare questo compito ad un soggetto terzo.
A nostro modesto avviso, per tutti i motivi sopra esposti, pare opportuno delegare a un soggetto esterno ai processi aziendali oggetto di verifica l’attività di controllo, proprio perché dotato di autonomia, indipendenza, capacità investigativa e del segreto professionale.
E’ infatti dal “controllo” che emergono le situazioni di illiceità e le possibili fattispecie di reato da cui scaturiscono i provvedimenti disciplinari e sanzionatori che necessitano di un giudizio indipendente e obiettivo.
Sarebbe certo “innaturale” imporre un controllo su colleghi appartenenti alla medesima struttura societaria, soprattutto alla luce del fatto che all’esito di un controllo positivo può seguire un licenziamento del soggetto sottopostovi.
Introduciamo a questo punto un esempio.
Poniamo che venga notificata in azienda una richiesta di informazioni da parte della Polizia Giudiziaria. In tal caso la richiesta andrà subito trasmessa all’OdV, proprio in ragione della sua funzione di vigilanza, il quale potrà a questo punto decidere di operare un controllo o attraverso una attività di Internal Auditing o attraverso una Due Diligence (in questo caso “limited”).
Certamente un’attività di Due Diligence